Las mucha vueltas del plebiscito de refrendación del acuerdo final

Por Juán Manuel Charry*

Tomado de Razón Pública, 6 de junio 2016

¿Qué implicaciones jurídicas –y políticas- ha tenido el largo camino que ha recorrido el proyecto de plebiscito para la refrendación del acuerdo final de La Habana? Aquí una clara explicación.

Plebiscito refrendación Frente Nacional
Plebiscito refrendación Frente Nacional

El antecedente

El mal llamado plebiscito de 1957, que realmente fue un referendo aprobatorio de 14 artículos constitucionales, se aprobó con una mayoría de 4.169.294, equivalente al 95 por ciento de los votantes, y con una participación del 90 por ciento del censo electoral.

Ese fue un procedimiento de participación ciudadana realmente exitoso: puso fin a la violencia entre los partidos Liberal y Conservador, y creó el Frente Nacional, que consistió en la alternación de los partidos en la Presidencia y el reparto paritario en los altos cargos del Estado entre 1958 y 1974.

Se trata de un singular antecedente histórico, que debería servir de referente para el actual proceso de negociación con las FARC, pues el reto principal radica en que el procedimiento tenga una participación popular superior al 50 o 60 por ciento del censo electoral y en que la decisión sea ampliamente mayoritaria. Nada sería más contraproducente que una muy baja participación- lo cual mostraría una sociedad apática- o que unos resultados muy reñidos – demostración de que la sociedad está intensamente dividida-

El contexto

Firma de la Constitución de 1991. Foto: Biblioteca Luis Ángel Arango
Firma de la Constitución de 1991.
Foto: Biblioteca Luis Ángel Arango

El proceso de negociación entre el gobierno y las FARC ha sido respaldado por distintos instrumentos jurídicos:

  • El Acto Legislativo 1 de 2012, o Marco Jurídico para la Paz, que estableció la justicia transicional;
  • La Ley Estatutaria 1745 de 2014, según la cual los referendos constitucionales para “la implementación del acuerdo final para terminar el conflicto armado” podrán coincidir con otras elecciones;
  • El proyecto de ley estatutaria que actualmente se encuentra en revisión en la Corte Constitucional que regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final;
  • El proyecto de acto de reforma a la Constitución que otorga facultades extraordinarias al presidente, crea una “comisión especial legislativa” y reduce los trámites de aprobación de futuras reformas constitucionales y leyes relativas al proceso de paz. En los dos últimos debates de este Acto Legislativo se introdujeron igualmente la definición del acuerdo especial en los términos del derecho internacional humanitario, su introducción en el bloque de constitucionalidad y la obligación de aprobar el acuerdo mediante ley.

Es decir, la refrendación del acuerdo final mediante plebiscito estaría acompañada de dos reformas constitucionales, dos leyes estatutarias, una ley aprobatoria, la inclusión del acuerdo en la figura del bloque de constitucionalidad y el depósito internacional de dicho acuerdo.

Por eso cabe preguntar: ¿por qué tantos instrumentos jurídicos para un acuerdo que aún no se ha firmado?

La participación ciudadana

La Constitución de 1991 estableció la participación ciudadana como valor fundante en su preámbulo, como principio constitucional en los artículos 1, 2, 3 y 4, como derecho fundamental en los artículos 40 y 41, y como expresión de la soberanía popular en el artículo 103.

No obstante, la Constitución de 1991 cometió el error de supeditar la participación ciudadana a la aprobación de los cuerpos colegiados representativos y a controles judiciales de legalidad o de constitucionalidad. Después, la Ley Estatutaria 134 de 1994 insistió en esa línea equivocada, poniendo requisitos y trámites tan engorrosos como innecesarios.

Todo esto ha hecho prácticamente inviables los procedimientos de participación ciudadana. Como dijo en alguna oportunidad el constituyente Antonio Navarro Wolf refiriéndose a las competencias del Legislador en materia de democracia participativa: “entregamos la criatura a Herodes”.

Han sido muy pocos los procedimientos ciudadanos que han logrado sortear los obstáculos y han llevado a una decisión efectiva: algunas consultas populares locales, el día sin carro en Bogotá, y una de las preguntas del referendo propuesto durante el primer período del gobierno de Uribe.

Entre los ejemplos fallidos debe mencionarse en especial el “mandato por la paz” que tuvo lugar el 26 de octubre de 1997, cuando más de 9,5 millones de ciudadanos votaron para poner fin al conflicto armado. Y sin embargo la Corte Constitucional consideró que este “mandato” no representaba una norma de derecho a la que debería someterse el Legislador.

El plebiscito

De acuerdo con la Ley 134 de 1994, un plebiscito es el pronunciamiento del pueblo, convocado por el presidente de la República, mediante el cual se apoya o rechaza una decisión del Ejecutivo, que no requiera aprobación del Congreso (aunque dentro del mes siguiente cualquiera de las Cámaras podría oponerse con mayoría de sus asistentes).

El plebiscito no puede modificar la Constitución, como tampoco puede versar sobre el período del mandato presidencial, ni coincidir con otra elección. Para su aprobación se requiere la mayoría del censo electoral, lo que equivaldría a algo más de 16.500.000 de votos afirmativos.

La Corte consideró que el plebiscito era una especie de consulta popular y que debía cumplir con lo exigido en el artículo 104 de la Constitución esto es, obtener concepto previo favorable del Senado. También indicó que la mayoría requerida para su aprobación era “francamente desmesurada”.

Posteriormente, la Ley Estatutaria 1757 de 2015 reguló los mecanismos de participación ciudadana. En cuanto al plebiscito, reiteró que este no puede coincidir con otra elección, estableció un nuevo umbral de participación (no de decisión) del 50 por ciento del censo electoral y – siguiendo el criterio de la Corte – dispuso que debería obtenerse el concepto previo favorable del Senado.

El plebiscito para la paz

Palacio de Justicia en la Plaza de Bolívar de Bogotá. Foto: young shanahan
Palacio de Justicia en la Plaza de Bolívar de Bogotá.
Foto: young shanahan

En Diciembre de 2015 el Congreso aprobó el proyecto de ley estatutaria que regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo de paz entre el gobierno y las FARC. Este proyecto se presentó para honrar el compromiso reiterado del candidato y presidente Santos en el sentido de que el acuerdo final sería sometido a refrendación o aprobación de la ciudadanía. El proyecto se encuentra actualmente en la Corte Constitucional para su revisión

-En lo tocante a la convocatoria del plebiscito, el proyecto prácticamente reproduce lo establecido por las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015. Estas leyes fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, de manera que las disposiciones del proyecto también resultarían exequibles. Aunque quedaría por establecer si se requiere o no el concepto previo favorable del Senado.

-En la Constitución Política, como la misma Corte Constitucional ha reconocido, no se desarrolló en absoluto el plebiscito y se le dio al Congreso la facultad de reglamentar los mecanismos de participación del pueblo mediante leyes estatutarias. Ahora bien, teniendo en cuenta que la libertad del Legislador depende del desarrollo que le haya dado la Constitución a una institución jurídica, puede entenderse que en este caso el Congreso tiene un amplio poder y puede establecer normas que desarrollen la figura del plebiscito siempre que no desborde el marco constitucional.

El proyecto de ley, en su artículo 2, numeral 3, establece que se entenderá que la ciudadanía aprueba el plebiscito en caso en que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor del 13 por ciento del censo electoral y supere los votos depositados por el no. Esta disposición no contraría ninguna norma superior, pues la Constitución no estableció si la figura del umbral era necesaria en un plebiscito, ni cuáles eran los porcentajes requeridos. Por tanto el Legislador puede fijar estas condiciones para llevar a cabo el plebiscito.

-Por su parte el artículo 3 del proyecto desarrolla el artículo 104 de la Constitución, según el cual la decisión del pueblo mediante plebiscito resulta obligatoria. De esta manera, si el acuerdo final es aprobado por la ciudadanía, el Congreso, el presidente de la República y demás órganos, instituciones y funcionarios del Estado tienen el deber de dictar las disposiciones pertinentes, aunque siempre dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales y dando cumplimiento a todas las normas procedimentales para tal expedición.

Plebiscito vinculante

El plebiscito de 1957 tuvo altos porcentajes de participación y de decisión, que representan un reto para la refrendación del eventual acuerdo final con las FARC. En este caso, además, estamos ante múltiples instrumentos jurídicos para garantizar su cumplimiento al tiempo que ante innumerables requisitos y obstáculos para los procedimientos de participación ciudadana.

La Corte Constitucional ha considerado que el plebiscito es una especie de consulta popular, que requeriría un concepto previo favorable del Senado y que la mayoría decisoria del 50 por ciento del censo electoral es francamente desmesurada, por lo tanto, establecer una mayoría mínima del 13 por ciento parece razonable.

Se trataría de un plebiscito vinculante, que establecería el grado de compromiso de la sociedad con el cumplimiento del acuerdo final, y que otorgaría legitimidad al mismo, dependiendo de los porcentajes de participación y de decisión.

*Abogado constitucionalista, ex decano de la Facultad de Derecho Universidad del Rosario. jcharry@charrymosquera.com.co